Por Carina Acioly *
A ausência do Ministério Público em audiência de instrução criminal, embora regularmente intimado, não gera nulidade automática, conforme entendimento atribuído ao Supremo Tribunal Federal. Para essa orientação, a irregularidade deve ser arguida no momento oportuno e acompanhada da demonstração concreta de prejuízo.
A posição se apoia na regra de que não se declara nulidade sem prejuízo e na compreensão de que a falta do membro do Ministério Público, por si só, não impede o prosseguimento do ato. Mas essa resposta, embora coerente com uma leitura estritamente instrumental das nulidades, merece uma crítica importante: o prejuízo relevante pode não se limitar à acusação ou à defesa; pode atingir o próprio processo penal e as garantias que o organizam.
O entendimento do STF e a ausência do órgão acusador
Segundo a formulação atribuída ao STF, “a essencialidade da participação do Ministério Público na administração da justiça (…) não se pode ter como ofendida quando o órgão do Ministério Público, regularmente intimado para determinado ato processual, deixa de comparecer ou dele não participa a seu critério ou ex sponte sua”.
Nessa perspectiva, a ausência do membro do Ministério Público, uma vez comprovada a intimação regular, é tratada como uma decisão ou prerrogativa do próprio órgão. O ato processual não precisaria ser suspenso ou anulado apenas porque o acusador não compareceu. Para que se reconheça a nulidade, caberia à parte interessada indicar e demonstrar o prejuízo concreto causado pela ausência.
A orientação se harmoniza com a regra geral das nulidades processuais penais, mas produz uma consequência que não pode ser ignorada: se a instrução prossegue sem o órgão acusador, é preciso impedir que o magistrado preencha, de maneira indevida, o espaço deixado pela acusação.
O risco de o juiz substituir a acusação
A Constituição Federal de 1988 adotou uma estrutura acusatória, fundada na separação entre as funções de acusar, defender e julgar. Essa divisão não é uma formalidade ornamental: constitui uma garantia de imparcialidade e de equilíbrio entre os sujeitos processuais.
O Superior Tribunal de Justiça reconheceu esse risco no julgamento do REsp 1.846.407/RS, divulgado no Informativo 761. O precedente reforça que o juiz não pode assumir o papel da acusação, formulando perguntas diretas e excessivas às testemunhas na ausência do Ministério Público. Se o magistrado ocupa o lugar do acusador, a prova pode ser maculada pela violação à estrutura acusatória.
O STJ também admite que o juiz tenha iniciativa probatória, dada a natureza publicista do processo. Mas essa iniciativa deve ser fundamentada, exercida sob contraditório e de modo residual e complementar à atuação das partes, sem comprometer a imparcialidade judicial. A possibilidade de iniciativa probatória, portanto, não converte o juiz em substituto do Ministério Público.
É nesse ponto que a discussão ganha relevância prática. A ausência do promotor não pode ser usada como justificativa para que o magistrado conduza a inquirição com intensidade ou direcionamento próprios da atividade acusatória. A falta de uma parte processual não autoriza a concentração de funções em outra.
O prejuízo pode ser do próprio processo
A jurisprudência do STJ também registra que a ausência do Ministério Público na audiência de instrução não constitui, por si só, nulidade: a irregularidade deve ser arguida em momento oportuno, com demonstração de efetivo prejuízo para a defesa. Essa orientação se vincula à regra do Código de Processo Penal segundo a qual não se declara nulidade se dela não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.
Há, contudo, uma precisão necessária: a regra geral está no art. 563 do CPP, e não no art. 536. É o art. 563 que consagra a fórmula pasdenullitésansgrief: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.
A crítica é que, nesse contexto, o prejuízo não precisa ser concebido apenas como uma desvantagem concreta e individual da acusação ou da defesa. A ausência do órgão acusador, seguida de uma instrução conduzida pelo magistrado em seu lugar, pode causar dano à própria regularidade do processo penal. A violação recai sobre a forma constitucionalmente estabelecida para a produção da prova.
Nas palavras do professor Aury Lopes Jr., “forma é garantia”. A forma processual não existe para alimentar um ritual vazio: ela delimita poderes, organiza a participação das partes e protege a
imparcialidade. Quando o próprio Estado descumpre essa forma, o problema não se resume a perguntar qual parte perdeu uma vantagem probatória. O que se compromete é a confiança de que a prova foi produzida por sujeitos com funções distintas e dentro das regras do jogo.
Por isso, a exigência de demonstração de prejuízo deve ser aplicada com cuidado. Se o juiz apenas assegura o andamento regular da audiência, sem substituir o acusador e preservando o contraditório, a ausência do Ministério Público pode não justificar a nulidade. Mas, se o magistrado assume protagonismo na inquirição, conduz perguntas acusatórias ou supre a atividade que caberia ao órgão ministerial, o prejuízo pode decorrer da própria violação à estrutura acusatória e não apenas de uma consequência mensurável no resultado da prova.
A crítica à normalização da ausência do Ministério Público também pode ser compreendida à luz do garantismo penal de Luigi Ferrajoli. Em Direito e razão, o autor concebe o garantismo como um sistema de limites ao poder punitivo do Estado: não basta que a persecução penal busque uma decisão materialmente correta; é indispensável que ela se desenvolva segundo regras e garantias que protejam as pessoas contra o exercício arbitrário desse poder.
Nessa perspectiva, a separação entre acusação e julgamento não é mero arranjo burocrático. É uma garantia estrutural: quem julga não deve assumir a função de quem acusa, e a prova deve ser produzida sob contraditório, com efetiva possibilidade de participação das partes. A imparcialidade judicial, portanto, não depende apenas da intenção subjetiva do magistrado, mas também da preservação de uma organização processual que não o coloque na posição de suprir a atuação de um dos sujeitos processuais.
Aplicada à ausência do Ministério Público, essa concepção recomenda cautela diante da ideia de que a audiência pode prosseguir sem maiores consequências sempre que a defesa não demonstre um prejuízo individualizado. Se, durante o ato, o magistrado passa a conduzir a inquirição de modo a preencher o espaço da acusação, o problema não se limita a uma eventual desvantagem defensiva: há risco de concentração de funções e de comprometimento das condições de produção da prova.
Como o advogado deve agir na prática
Diante da ausência do Ministério Público, a defesa deve agir de forma imediata e documentada:
- Registrar a ausência e a intimação regular do órgão ministerial, requerendo que a ocorrência conste expressamente da ata.
- Pedir a suspensão ou o adiamento da audiência, fundamentando o requerimento na relevância da participação dos sujeitos processuais e na preservação da estrutura acusatória.
- Impugnar imediatamente eventual atuação substitutiva do juiz, especialmente perguntas diretas, insistentes ou com conteúdo acusatório, solicitando que a objeção e a decisão judicial sejam registradas.
- Descrever concretamente o prejuízo, apontando quais perguntas ou provas foram afetadas, como isso limitou a atuação defensiva e por que a irregularidade comprometeu a confiabilidade ou a validade da prova.
- Reiterar a arguição nas alegações finais e no recurso cabível, evitando que a questão seja considerada preclusa e relacionando o pedido de nulidade aos atos efetivamente contaminados.
A tese defensiva será mais consistente quando não se limitar a alegar que o Ministério Público faltou. Deve demonstrar, com referência à ata, à gravação e ao conteúdo da audiência, se o magistrado assumiu funções acusatórias e de que modo isso afetou a produção da prova.
A ausência do Ministério Público não deve ser tratada como nulidade automática, mas também não pode ser banalizada como uma escolha sem consequências. Se a forma é garantia, a atuação estatal que a desrespeita compromete mais do que o interesse isolado de uma parte: compromete a legitimidade do processo penal.
*Carina Acioly é Advogada Criminalista, Vice Presidente da Comissão de Direito Penal da OAB/PE, Presidente da Comissão de Direito Penal Econômico da ANACRIM-PE e Professora Universitária)
Foto: Divulgação
